根據(jù)《行政強制法》第四十四條、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的授權(quán)，被責成的行政機關(guān)具有強制拆除違法建筑的權(quán)力。在明確被責成的行政機關(guān)享有違法建設(shè)行政強制權(quán)的基礎(chǔ)上，此
根據(jù)《行政強制法》第四十四條、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的授權(quán)，被責成的行政機關(guān)具有強制拆除違法建筑的權(quán)力。在明確被責成的行政機關(guān)享有違法建設(shè)行政強制權(quán)的基礎(chǔ)上，此時，需要進一步理順被責成的行政機關(guān)如何履行強制執(zhí)行權(quán)的問題。處理好這一問題，重點需要理順《行政強制法》與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》在強制拆違程序上的關(guān)系。
1.強制拆除必須以嚴重違反規(guī)劃為條件
臺灣學者王澤鑒認為:“程序違建是指建筑物并未妨礙都市計劃書，建設(shè)者得依一定程序申領(lǐng)建筑執(zhí)照;實質(zhì)違建，則指建筑物無從依程序輔正，使其變?yōu)楹戏ńㄖ?amp;rdquo;《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條根據(jù)違法建筑對規(guī)劃的影響嚴重程度，以是否能夠采取改正措施消除影響為標準,作了不同的區(qū)分和處理。換言之，并不是所有的違法建筑都應(yīng)被強制拆除，尚可采取改正措施消除影響的，可限期改正:只有無法采取改正措施消除影響的，才應(yīng)限期拆除。同時，如根據(jù)比例原則中妥當性、必要性、法益相稱性的要求，在強制拆違過程中同樣要進行價值層面的衡量，將權(quán)力的行使保持在適度、必要的限度內(nèi)。如果存在拆除成本過高、浪費過大或者可能造成不良社會影響等情況，則需要具體問題具體分析，也可以適用沒收實物或違法收入，取高限罰款等處罰。
2.強制拆違必須以限期拆除決定為前提
在強制拆除違法建設(shè)之前，根據(jù)行政處罰法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，有關(guān)行政機關(guān)應(yīng)當先期做出限期拆除的行政決定,明確違法建筑的所有人或者搭建人負有的拆除違法建筑的義務(wù)。雖然理論上對于限期拆除決定的性質(zhì)仍有一定的爭議，但實踐中，行政機關(guān)多以行政處罰的形式和程序作出限期拆除的“行政處罰決定書”。
根據(jù)《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，行政機關(guān)在作出限期拆除違法建設(shè)的行政處罰決定之前，應(yīng)當根據(jù)正當法律程序的要求,依據(jù)處罰與教育相結(jié)合的原則，責令當事人限期自行改正。如果當事人在規(guī)定期限內(nèi)拒絕改正，則可以啟動行政處罰程序，采用事先告知書的形式，告知當事人相關(guān)的事實、理由和依據(jù)以及所享有的陳述、申辯的權(quán)利。對當事人提出的事實、理由及證據(jù)，行政機關(guān)應(yīng)該進行復(fù)核，成立的予以采納;當事人未在規(guī)定期限內(nèi)陳述、申辯，或者提出的事實、理由、證據(jù)不成立的，應(yīng)當作出限期拆除的書面決定。
3.強制拆違必須先經(jīng)過催告、公告程序
根據(jù)行政強制法的規(guī)定，在強制執(zhí)行前，行政機關(guān)需要履行催告程序。就違法建設(shè)強制拆除中的催告程序如何履行而言，目前有不同觀點。有觀點認為，在行政機關(guān)作出限期拆除決定過程中，行政機關(guān)已經(jīng)依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，履行行政處罰事先告知、陳述申辯等程序，如果在最后的行政強制執(zhí)行程序中，再次向被處罰人進行催告、公告，一方面降低了行政效率。另一方面在不斷催告、公告的同時，也降低了行政機關(guān)的執(zhí)法權(quán)威。
對于上述觀點，小編并不認同，理由主要有三個方面:
(1)從程序性質(zhì)層面來說，行政處罰程序和行政強制執(zhí)行程序是分屬兩個不同階段，彼此相互獨立的程序。行政機關(guān)在作出限期處罰決定程中的處罰事先告知程序并不能替代行政強制執(zhí)行程序中的催告程序;
(2)從程序價值宗旨來說，設(shè)置行政處罰告知程序的目的在于，通過保障違法建設(shè)人程序參與權(quán)，進一步強化行政處罰權(quán)的事中控制，而行政強制法中的催告程序的目標側(cè)重于體現(xiàn)一種行政執(zhí)法的人文精神，體現(xiàn)一種積極引導(dǎo)當事人守法的價值導(dǎo)向，行政處罰和行政強制執(zhí)行均是可訴的行政行為，分別包含上述程序，也更加符合正當法律程序的原則;
(3)《行政強制法》 第五條規(guī)定:“行政強制的設(shè)定和實施，應(yīng)當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強制。”在相對人已經(jīng)知曉的前提下，仍然規(guī)定催告環(huán)節(jié)，體現(xiàn)出慎重使用強制執(zhí)行的立法精神。同時，這樣的程序設(shè)計也符合比例原則的規(guī)定，有助于防止和避免野蠻強制、暴力強制對當事人合法權(quán)益的侵犯，還有助于防止和避免行政機關(guān)及其工作人員利用行政強制權(quán)謀取私利、溫權(quán)和腐敗。”
4.強制拆違必須由有權(quán)機關(guān)決定和執(zhí)行
根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的規(guī)定，強制拆除違法建設(shè)包含兩個階段。首先縣級以上人民政府責成有關(guān)部門強制拆除的責成階段，其次是有關(guān)部門實施強制拆除的行政強制執(zhí)行階段。在責成階段，責成部門如何履行責成權(quán)力?小編認為，在強制拆除時，縣級以上人民政府可以根據(jù)本地區(qū)實際，從更加高效履行強制拆除職能角度出發(fā)，在責成時盡可能堅持職能相關(guān)原則，即將強制執(zhí)行權(quán)盡可能賦予與規(guī)劃相關(guān)的部門，因此既可以責成規(guī)劃行政主管部門，也可以責成城管執(zhí)法部門為強制執(zhí)法主體，此外，還可以責成其他部門協(xié)助執(zhí)行，如公安部門維護秩序，司法部門保全證據(jù)，建設(shè)部門停止施工隊伍作業(yè),因土部門凍結(jié)用地等等。
強制決定書的作出主要依據(jù)《行政強制法》第三十七條規(guī)定來進行，即《行政強制拆除決定書》應(yīng)載明下列事項:
(1)當事人的姓名或者名稱、地址;
(2)強制拆除的理由和依據(jù);
(3)強制拆除的方式和時間:
(4) 申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限;
(5）行政機關(guān)的名稱、印章和日期。行政機關(guān)實施強制拆違，不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行行政決定。同時,強制拆違還應(yīng)避免在夜間或者法定節(jié)假日進行實施。
5.強制拆除應(yīng)堅持協(xié)調(diào)，不適用代履行
《行政強制法》第四十二條規(guī)定，實施行政強制執(zhí)行，行政機關(guān)可以在不損害公共利益和他人合法權(quán)益的情況下，與當事人達成執(zhí)行協(xié)議。根據(jù)該規(guī)定，即便到了強制執(zhí)行實施階段，在不損害公共利益和他人合法權(quán)益的情況下，行政機關(guān)仍應(yīng)盡量協(xié)調(diào)，非萬不得已不使用強制拆除。執(zhí)行協(xié)議制度體現(xiàn)出對非強制手段的窮盡原則，既保障了限期拆除決定的強制執(zhí)行，又減少了社會沖突，充分體現(xiàn)了依法行政、以人為本的現(xiàn)代行政法治理念，”
但是，相對人不配合執(zhí)行的情況下，強制執(zhí)行機關(guān)能否運用代履行的方式來履行決定呢?所謂代履行是行政機關(guān)在當事人不履行相關(guān)義務(wù)的情況下，為維護公共利益，而代為履行的一種強制執(zhí)行方式?！缎姓娭品ā返谖迨畻l對代履行進行了規(guī)定。雖然限期拆除違法建筑，從字面上理解屬于排除妨礙、恢復(fù)原狀的范圍，行政機關(guān)強制拆除違法建筑也具有代履行的特征，但是目前《行政強制法》對代履行的范圍作了明確列舉，僅適用于維護交通安全、治理環(huán)境污染和保護自然資源等方面，故強制拆違并不適用代履行。
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